Quase todos os países têm na sua legislação disposições sobre o interesse nacional, nas áreas da energia, dos transportes e comunicações ou seja, independentemente do grau de controlo direto do Estado sobre as empresas e instituições que operam nesse setores é necessário um “regime de salvaguarda de ativos estratégicos essenciais para garantir a segurança da defesa e segurança nacional e do aprovisionamento do País em serviços fundamentais“.
Foi uma tentativa de satisfazer essa necessidade que conheceu hoje a luz do dia no Diário da República através do Decreto-Lei n.º 138/2014 do Ministério da Economia. Note-se que se trata de uma iniciativa potencialmente polémica dado que estabelece um enquadramento legal dos poderes extraordinários do Estado sobre aquilo que é hoje, em Portugal, fundamentalmente detido por investidores nacionais e internacionais da esfera privada ou da esfera pública mas de outros estado soberanos. O enquadramento foi desenhado após o fundamental das vendas das participações do Estado estarem concluídas e não antes. Restam perguntas como: irão os investidores reagir negativamente a estes potenciais constrangimentos que desconhecia? Irá a decreto-lei ser suficientemente robusto de modo a conferir uma efetiva capacidade do Estado em salvaguardar os interesses nacionais em situações de exceção?
Eis alguns destaques do novo decreto-lei:
“(…) Neste quadro, o regime jurídico estabelecido pelo presente decreto -lei confere ao Conselho de Ministros, sob proposta do membro do Governo responsável pela área em que o ativo estratégico em causa esteja integrado, o poder de, em circunstâncias excecionais e através de decisão fundamentada, se opor à celebração de negócios jurídicos que resultem, direta ou indiretamente, na aquisição de controlo, direto ou indireto, sobre infraestruturas ou
ativos estratégicos por pessoas singulares ou coletivas de países terceiros à União Europeia e ao Espaço Económico Europeu, na medida em que tais negócios ponham em risco a defesa e segurança nacional ou a segurança do aprovisionamento do País em serviços fundamentais para o interesse nacional. (…)2 — O caráter real e suficientemente grave de ameaça à defesa e à segurança nacional ou à segurança do aprovisionamento do País em serviços fundamentais para o interesse nacional a que se refere o número anterior é apreciado tendo em conta exclusivamente os seguintes critérios:
a) A segurança física e a integridade dos ativos estratégicos;
b) A permanente disponibilidade e operacionalidade dos ativos estratégicos, assim como a sua capacidade para o pontual cumprimento das obrigações, em particular de serviço público, que incumbam às pessoas que os controlam, nos termos da lei;
c) A continuidade, regularidade e qualidade dos serviços de interesse geral prestados pelas pessoas que controlem os ativos estratégicos;
d) A preservação da confidencialidade, imposta por lei ou contrato público, dos dados e informações obtidos no exercício da sua atividade pelas pessoas que controlem os ativos estratégicos e do património tecnológico necessário à gestão dos ativos estratégicos. (…)São suscetíveis de pôr em causa a defesa e segurança nacional ou a segurança do aprovisionamento do País em serviços fundamentais para o interesse nacional, nos termos do n.º 1, as operações das quais resulte, direta ou indiretamente, a aquisição de controlo, direto ou indireto, por uma pessoa ou pessoas de países terceiros à União Europeia, quando:
a) Existam indícios sérios, baseados em elementos objetivos, da existência de ligações entre a pessoa adquirente e países terceiros que não reconhecem ou respeitam os princípios fundamentais do Estado de direito democrático, que representam um risco para a comunidade internacional em resultado da natureza das suas alianças ou que mantêm relações com organizações criminosas ou terroristas ou com pessoas ligadas a tais organizações, tendo em conta as posições oficiais da União Europeia nestas matérias, se existentes;
b) A pessoa adquirente:
i) Tenha, no passado, utilizado a posição de controlo detida sobre outros ativos para criar dificuldades graves à regular prestação dos serviços públicos essenciais no país no qual estes se situavam ou dos países limítrofes;
ii) Não garanta a afetação principal dos ativos, assim como a sua reversão no termo das correspondentes concessões, quando existam, designadamente tendo em conta a inexistência de disposições contratuais adequadas para o efeito;
c) As operações em causa resultem na alteração do destino dos ativos estratégicos, quando ameacem a permanente disponibilidade e operacionalidade dos ativos para o pontual cumprimento das obrigações aplicáveis, em particular de serviço público, nos termos da lei. (…) “